Comment éviter les pénalités de retard dans les marchés publics de travaux ? Ces pénalités peuvent en effet présenter de lourdes conséquences pour le titulaire du marché. Voici 3 conseils pour tenter d’y échapper.
S’assurer de la réalité d’un retard
D’abord, le maître d’ouvrage ne peut appliquer des pénalités de retard qu’e référence à un délai contractuel d’exécution des travaux.
C’est le marché qui fixe en principe ce délai (dans l’acte d’engagement par exemple).
Il est également courant que le marché renvoie à des plannings qui prévoient en plus des délais intermédiaires, par tâches.
Seuls les calendriers ayant valeur contractuelle peuvent servir de référence pour l’appréciation de l’existence d’un retard.
Par exemple, dans les marchés se référant au CCAG Travaux (cahier des charges applicables dans les marchés publics de travaux si le maître d’ouvrage s’y réfère expressément), il est prévu un calendrier prévisionnel et un calendrier détaillé d’exécution.
Seul le calendrier prévisionnel a valeur contractuelle, dans l’attente de l’établissement d’un calendrier détaillé d’exécution.[1]
Le calendrier détaillé d’exécution, élaboré après la signature du marché, fixe de manière plus précise les délais d’intervention de chaque entreprise,
Point notable, les entreprises doivent accepter ce calendrier.[2]
A défaut, seul le calendrier prévisionnel s’applique.
Si vous n’avez pas accepté le calendrier détaillé, les pénalités de retard pour des tâches précisées uniquement dans ce calendrier ne seront pas applicables (pour un exemple, cliquez ici).
De même, ne peuvent être appliquées des pénalités de retard sur la base d’un planning actualisé en cours de chantier prévoyant certaines échéances pour des tâches spécifiques, alors que ce planning n’avait pas été élaboré et notifié dans les conditions prévues au marché.[3]
Les documents particuliers du marché (le CCAP par exemple) peuvent fixer d’autres modalités d’établissement des plannings. L’important est de s’assurer que le document fondant les pénalités ait une valeur contractuelle.
Vous pourrez ainsi éviter des pénalités de retard parfois injustifiées.
S’assurer de l’imputabilité du retard
Pour qu’une pénalité soit appliquée, il faut que le retard vous soit imputable [4].
Pour y échapper, vous pouvez vous prévaloir du retard causé par le titulaire d’un autre lot, par le maître d’œuvre[5], ou même d’un retard causé par le maître d’ouvrage lui-même[6].
En revanche, vous ne pouvez vous prévaloir du retard imputable à l’un de vos sous-traitants.
De même, les pénalités ne peuvent être appliquées si vous avez fait face à des sujétions techniques imprévues (difficultés techniques imprévisibles)[7].
Si le retard ne vous est que partiellement imputable, les pénalités doivent être calculées uniquement d’après le nombre de jours de retard qui peut directement vous être attribué.[8]
Sur cette question, le CCAG prévoit que le maître d’ouvrage doit inviter le titulaire du marché à présenter ses observations, avant d’appliquer des pénalités.
Le titulaire doit alors démontrer que le retard ne lui est pas imputable. Si la réponse ne convainc pas le maître d’ouvrage, il applique les pénalités.[9]
Il est donc conseillé de répondre en argumentant sur les causes du retard pour éviter l’application des pénalités.
Contester les pénalités par un mémoire en réclamation
Si les pénalités sont toujours de même appliquées, il est possible de les contester.
Dans les marchés publics qui se réfèrent au CCAG Travaux (majorité des cas), les pénalités font d’abord l’objet et en principe d’une retenue sur les acomptes, puis sont définitivement actées dans le décompte général du marché. Elles viennent en déduction du solde normalement dû.
Pour les contester, il est possible de présenter un mémoire de réclamation en cours de marché mais il faudra en tout état de cause reprendre cette contestation après la notification du décompte général, en déposant un nouveau mémoire de réclamation dans les 30 jours suivant cette notification (art. 55.1.1 du CCAG travaux).
Ce mémoire obéit à un formalisme bien précis. Il doit exposer les motifs du différend et indiquer, pour chaque chef de contestation, le montant des sommes réclamées et leur justification. Il faut notamment mentionner les bases de calcul des sommes réclamées.
En résumé, les pénalités de retard dans les marchés publics de travaux ne sont pas une fatalité, et avec un peu de vigilance, il est possible de les éviter.
[1] art. 28.2.3 du CCAG
[2] art. 28.2.3 du CCAG
[3] CAA Douai, 10 décembre 2020, n° 19DA01660
[4] Art. 19.2.4 du CCAG et CE, 28 janvier 1976, n° 88914
[5] CE, 26 Mai 1982, n° 16488
[6] CE, 28 mai 2001, n° 203674
[7] CE, 15 Décembre 2000, n° 204457
[8] CE, 1er février 2019, n° 414068
[9] Art. art. 19.2.4 du CCAG